Por Celin Campos (*)
::: En DerechoTecnológico.com :::
(Nota: Este Artículo fue disertado en el Congreso Nacional de Derecho Privado - Septiembre de 1997 - organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán (Argentina) y publicado en la Revista Jurídica Nº 29 de la misma Facultad - Diciembre de 1997).
SUMARIO
1.- INTRODUCCIÓN
2.- CONSIDERACIONES GENERALES DE PROTECCIÓN JURÍDICA DE OBRAS DE SOFTWARE
3. PROTECCIÓN JURÍDICA DE OBRA DE SOFTWARE EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO
4. CONCLUSIONES
La principal fuente del cambio contemporáneo sienta sus bases en el desarrollo de la Ciencia y la Tecnología. Así como la máquina a vapor, en el siglo pasado constituyó el punto de partida para la iniciación de una nueva época denominada revolución industrial (1); a su vez la evolución de los medios tecnológicos aplicados a las comunicaciones y métodos de procesamientos de datos han determinado las características esenciales de la época actual que suele denominarse revolución tecnológica (2).
En esta era de transformación que hemos señalado, el Derecho se encuentra en una instancia particular e histórica, en la que debe responder a los nuevos y complejos problemas que plantean la amplitud y profundidad del avance de la técnica en general y de la informática en particular.
El presente trabajo trata de reflejar un panorama general sobre la legislación en materia de propiedad intelectual relativa al software y explicar, en forma particular, la función y alcance del Decreto 165/94(3), que el Poder Ejecutivo reglamentó recientemente y que amplía la ley de Propiedad Intelectual ( ley 11.723 ) (4) en lo referente a las obras de software y a las obras de base de datos.
Podemos decir que a medida que la tecnología informática se relaciona de manera creciente con las distintas actividades humanas, influyendo de manera notable en todos los aspectos de la vida social, el software aumenta su importancia y valor, constituyéndose sin duda alguna en un elemento muy importante de la economía mundial; pero su valor también es objeto de una actividad ilícita, de notable aumento en nuestro país, como lo es la denominada piratería informática que podemos definirla como aquella actividad realizada por personas que reproducen sin licencia del autor, los medios físicos del soporte de una obra de software, sea para transferirlos a terceros con ánimo de lucro o sin él o para utilizarlo en forma gratuita, eludiendo el pago de derecho de autor.
La característica de esta técnica informática ocasiona que el copiado de medios físicos portadores de registros digitales sea extremadamente fácil, económico y rápido y cuya calidad no se diferencia de la original. A ello sumemos el auge de la denominada autopista informática, que se convirtió en un nuevo paraíso para los piratas (difíciles de detectar) y que perjudica especialmente a los autores de obras de software de alto valor comercial.
El tema de la protección jurídica de software se encuentra en el centro de este fenómeno, que el presente nos plantea y exige para ello la adopción de urgentes medidas.
2.- CONSIDERACIONES GENERALES DE PROTECCIÓN JURÍDICA DE OBRAS DE SOFTWARE
Podemos señalar que en el orden internacional se presentan algunos inconvenientes: cuando la Asociación Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial (A.I.P.P.I.) se reunió en la ciudad de San Francisco (U.S.A.) en 1975, el tema de la protección jurídica del software, fue objeto de un particularizado exámen, produciéndose informes sobre la situación legislativa y práctica que existen en los diversos países y los recaudos a tomar en el futuro.
Así fue como se examinaron tres modos de protección concebibles para la obra de software a saber:
I - Patentes de invención.
II - Derecho de autor.
III - Sistema propio o sui generis.
Ninguno de ellos ha sido totalmente descartado hasta la fecha, pudiendo afirmarse que la triple alternativa subsiste al día de hoy; pero la mayoría de los informes y opiniones estaban y están a favor de la protección legal del software bajo el régimen legal del derecho de autor.
Con respecto a las mismas , debe hacerse constar que el obstáculo que se erige contra la protección del software como un invento patentable radica en que un programa es visto como una concepción puramente mental de pasos y operaciones que se instruyen hacer a un ordenador, lo cual, ( al no involucrar la manipulación de materia, que algunos consideran como parte esencial de un invento patentable ) relegaría al programa a un terreno especulativo, ajeno al ámbito de los avances técnicos industriales que se acogen a la protección de patentes (5).
El derecho de autor no ofrece virtualmente resistencias en el panorama mundial en cuanto a dar cabida al software, bien porque generalmente los organismos administrativos no se oponen a ello o porque existen pronunciamientos judiciales donde se sancionó la reproducción no autorizada de programas por aplicación de la legislación sobre derechos de autor (6) . Estos fallos judiciales se fundamentaron en que la palabra software está relacionada de manera directa con el intelecto humano; veamos por qué: el software es el componente intangible de un sistema informático (a diferencia del hardware que es la parte tangible) y depende necesariamente de un acto interno, del acto de un ser humano, y que luego de distintas etapas de desarrollo, se exterioriza con su creación. De esta manera esa exteriorización de pensamiento puede ser considerada como un producto intelectual, pues es el resultado de una actividad mental de su autor, quien desarrolla, mediante la aplicación de la inteligencia, ideas, conceptos y expresiones que adquieren realidad de por sí y que generalmente se exteriorizan en la materia que le da sustento. Ahora bien, cuando estos productos intelectuales están protegidos se convierten en propiedad o derecho intelectual.
Sabemos que el software es un término genérico, que es utilizado para designar los programas de computación en general y que existen distintos tipos: sistemas operativos, sistemas de aplicación, los sistemas de administración o de manejo de datos, etc. y los que se constituyen como herramientas o como medios auxiliares para el desarrollo de las aplicaciones. De esta manera el software, en cualquiera de sus expresiones no es algo que se encuentra en la naturaleza, sino que su sustancia depende de la inteligencia y del esfuerzo del hombre, es decir de un acto que lo exteriorice y le dé forma.
III- Sistema propio o sui generis
En el terreno de las regulaciones sui generis , existe un significativo aporte materializado en las disposiciones tipo para la protección del soporte lógico, preparadas por la Oficina Internacional de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (O.M.P.I.); luego de consultas, a nivel internacional, la mayoría de los países se adhirieron al proyecto, incluidos el nuestro(7). En él se adopta un régimen mas próximo al de la propiedad intelectual que al de patentes de invención, pero con la sensible ventaja de no hacer convivir bajo una sola ley la propiedad intelectual tradicional y las particulares derechos de los creadores de software.
3.- PROTECCIÓN JURÍDICA DE OBRA DE SOFTWARE EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO
En nuestro país, no existían normas específicas, y los pocos fallos jurisprudenciales no permitían una clara pauta de cómo debía protegerse un programa de computación; habiéndose iniciado el estudio de la cuestión por vía de la Doctrina, situación que determinaba un cierto grado de incertidumbre, para todo aquel que pretendía derechos sobre un programa creado por él, o para quien estaba dispuesto a invertir o lo haya hecho en la búsqueda y desarrollo del software, como así también para quienes requerían habitualmente asesoramiento sobre el tema.
Habíamos dicho que una obra de software responde al concepto de obra intelectual. De esta manera lo que protege el Derecho es el bien jurídico de la propiedad; y en nuestro país, en este sentido, se realiza través de distintos preceptos con diferentes alcances:
I. El art. 17 de la Constitución Nacional.
II. La ley 11.723 de Propiedad Intelectual.
III. El Decreto 165/94.
I. Art. 17 de la Constitución Nacional: en la culminación del movimiento legislativo producido con la sanción de la Constitución Nacional de 1853 se instituyeron los derechos de la propiedad intelectual en el que se establece que "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerda la ley". Estos derechos consagrados que se declararon inviolables, están garantizados por la Constitución mediante los principios establecidos en los Arts.14 y 32. De acuerdo con ellos, todos los habitantes de la Nación gozan, entre otros derechos, del "... derecho de trabajar y ejercer toda industria licita ...", así como de "... usar y disponer de su propiedad ..." En relación a la propiedad intelectual, esta garantizada específicamente por el derecho de todos los habitantes "... de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa ..." y por establecer que "el Congreso Federal no dictara leyes que restrinjan la liberta de imprenta o establezcan sobre ella jurisdicción federal".(8)
II. La ley 11.723 de Propiedad Intelectual: Esta ley tiene como objetivo la defensa de la actividad creativa del autor, sanciona aquellas conductas que de una o de otra forma, ofenden el derecho de creación y dominio sobre la obra que corresponde al autor. La disposición legal establece en su art.1- "A los efectos de la presente ley, las obras científicas, literarias o artísticas, comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales las cinematografías, coreografías y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria, los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y discos fonógrafos; en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción". Este artículo protege toda obra intelectual y establece un enfoque de las creaciones originales producidas por el intelecto humano, sin determinar géneros específicos(9), estableciendo de esta manera una norma amplia y no limitada, teniendo en consideración la incesante creatividad humana. Para una adecuada protección jurídica se tiene que tratar de una "creación humana , completa y novedosa".
Nuestra Jurisprudencia, a los efectos de la propiedad intelectual, distingue entre ideas y obras, ya que la ley solo protege a las segundas(10)se tutela el modo de expresión, la forma como es expuesta la idea, pero deja dentro del dominio público la idea que integra el fondo común de la humanidad (11); por lo tanto las ideas que no están plasmadas en una obra intelectual no son materia de protección entre los derechos intelectuales (12).
El art. 2 de la citada ley establece por su parte que " el derecho de la propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla y exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adoptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma". En este art. se utiliza la expresión propiedad en un sentido diverso que corresponde al de dominio. El dominio es un derecho real tipificado en el Código Civil y definido por el artículo 2506 como "aquel derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona". La propiedad, en cambio, es todo interés apreciable que un sujeto pueda tener fuera de su propia persona, de su vida y libertad.(13)
Si bien los programas de computación no existían al momento de creación de esta ley (año 1933), un programa de computación era considerado como una creación original y novedosa, reuniendo de esta manera todos los requisitos necesarios para considerarlo como una obra intelectual (14).
¿Pero qué se entiende por creación intelectual? Una sentencia consideró que la creación intelectual, debe ser una "expresión perceptible, original y novedosa de la inteligencia, resultado de la actividad del espíritu; que tenga individualidad, que sea completa y unitaria; que represente o signifique algo y sea una creación integral"(15).
De esta manera, son necesarios dos requisitos esenciales, para que podamos hablar de obra intelectual protegida por la ley:
1. Que sea una producción integral, humanamente perceptible
y completa, no bastando la mera idea.
2. Que dicha creación sea original y novedosa.
Nuestra jurisprudencia, pone énfasis en la originalidad para reconocer la tutela legal a una obra del intelecto. Dice una sentencia: "Una obra esta protegida por la ley, en tanto que ella sea original". En este fallo es importante la determinación de la originalidad. Continua la sentencia: "Una obra debe ser tenida por original cuando ella representa un contenido de novedad, pero no de novedad absoluta, atento a que toda creación artística implica la utilización de elementos preexistentes pertenecientes al patrimonio común y en tales condiciones, hasta que el artista haya sabido organizar esos elementos de una manera nueva, imprimiéndoles un sello característico de su personalidad" (16).
Esta interpretación había sido considerado en numerosos fallos, que consideraron al software como una obra integral, que es producida a lo largo de diferentes etapas sucesivas y sustentadas en diversas expresiones, pero que, en cuanto creación del intelecto constituyen una sola unidad. Pero, esta corriente no era unánimemente aceptado, expresándose distintas opiniones en contrario. El Dr. E. Mendhilarzu expresa que esto se debe a que "la ley no establecía el concepto de obra científica, literaria o artística; es decir no precisa que manifestaciones o forma de procedimiento intelectual se encuentran bajo su amparo" (17).
Una posición a la cual se adhiere la mayoría de la Doctrina, sostiene que el software debe considerarse incluido dentro del ámbito de aplicación del de la ley 11.723, que como ya dijimos protege la Propiedad Intelectual (creación, ingenio o inventiva del hombre). Pero si bien esta protección no resultaba del todo adecuada,(ya que era necesario una norma legal de aplicación específica) permitía sancionar aquellas conductas que de una u otra forma atentaban contra el software (reproducción ilícita, plagio, o alteración de contenido, son algunas de las conductas previstas por la ley).
El art. 72 de la presente ley establece que "Sin perjuicio de
la disposición general del artículo precedente se consideran
como casos especiales de defraudación y sufrirán las penas
que en él se establece, además del secuestro de la edición
ilícita:
a) El que edite o reproduzca por cualquier medio o instrumento
una obra inédita o publicada sin autorización de su autor
o su derecho-habiente". Este inciso contiene la descripción del
delito que denominamos reproducción no autorizada, práctica
que denominamos piratería. Es importante destacar que en
la 1º parte de este artículo, se equipara esta actividad ilícita
al delito de defraudación, lo es solo en la pena y no en sus elementos
típicos , ya que sus conductas son totalmente distintas. Es lo que
dice el art. 71 establece que "Será reprimido con la pena
establecida en el art.: 172 del C.P., el que de cualquier manera y en cualquier
forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta
ley" (18).
El Dr. Millé dice que no hay un castigo particular o un crimen específico asignado a cada una de las modalidades de piratear obras; de modo que fotocopiar un libro tiene la misma pena que copiar una obra de software. Para la ley hay una única conducta que es delictiva: la de reproducir sin licencia, con una pena que tiene un mínimo de tres meses y un máximo de seis anos de prisión. Un juez, puede dentro de escala aplicar el máximo o el mínimo de la pena, de acuerdo al dolo o a la culpa con la que se haya obrado; pero el delito es el mismo. Continúa diciendo el Dr. Millé, que todo aquel que esta reproduciendo sin autorización del autor, esta cometiendo un delito; por ejemplo, si se saca una copia de un dibujo de la Virgen del Milagro, sin permiso de su autor , se incurre en la conducta descripta; y si se reprodujeran 2000 ejemplares de un programa de software, también se incurriría en la misma conducta, la única diferencia se refiere a la magnitud , pero no al tipo de conducta (19).
Algunos autores sostienen que en el caso de programas de computación es necesario un fin lucrativo; pero se entiende que este elemento, que es subjetivo, no está establecido por la ley, ni resulta un elemento previsto en el dolo y en el tipo penal.
III. Decreto 165/94: este Decreto (de tres artículos), incorpora a la reglamentación (ley 11.723) los principios derivados de la jurisprudencia, que considera a las realizaciones de software o bases de datos como obras dentro del concepto que brinda el art. 1 de la ley 11.723 y en consecuencia goza de todo el régimen de protección brindado por el derecho autoral. En su artículo 1 inciso "a" especifica que es lo que constituye obras de software y establece la protección que reciben una o todas sus expresiones que son:
a- El diseño.
b- Los programas de computación.
c- La documentación técnica.
a- El diseño: la protección abarca tanto a los de características amplias y generales como a sus aspectos de detalle, que describen el flujo de los datos en subsistemas o módulos. Esto se debe a que la mayoría de los programas son tan amplios que resulta imposible que el autor lo refleje en un único diseño.
b- Los programas de computación: Tanto como su código
fuente, como su código objeto. Un programa se redacta por seres
humanos en una variedad de lenguajes de programación, cuya característica
principal, es ser legible al mismo tiempo para el hombre y introducibles
en un ordenador. A través del mismo el ordenador los convierte internamente
en el llamado lenguaje de maquina, mediante un proceso de compilación.
Llámase código fuente al que está escrito
en el lenguaje de programación legible para seres humanos; en cambio
el nombre de código objeto al que resulta de la conversión
del anterior lenguaje al de la máquina (el lenguaje de la máquina
es ininteligible para el ser humano, dado que se expresa en alfabeto binario: 0 - 1) (20).
c- Documentación técnica de diseñadores y programadores: Que es redactada a lo largo de la producción de la obra y durante su etapa de prueba .Se hace referencia a esta documentación para el desarrollo, uso o mantenimiento de las obras de software.
En el inciso "b" del art. 1, se define a las base de datos como "las producciones constituidas por un conjunto de datos, interrelacionados, compilados con miras a su almacenamiento, procesamiento y recuperación mediante técnicas y sistemas informáticos".
En nuestra actualidad, las bases de datos, han desplazado a toda clase de archivos y en un futuro no muy lejano, van a constituir la única fuente de provisión de datos en uso práctico para la humanidad (21). Es requisito para la norma legal, el uso de técnicas de sistemas informáticos para que una colección de informaciones constituya una base de datos; de lo contrario se va a tratar de una obra de compilación, como las enciclopedias, las colecciones, hasta ahora publicadas sobre soporte de papel.
Si bien el régimen de protección para ambos, trátese de compilaciones o de base de datos, es el de la propiedad intelectual, la única diferencia se producirá con respecto a las disposiciones relativas al depósito registro de obras de la Dirección Nacional del derecho de Autor.
En el inciso "c" del art. 1 se establece al software y a la base de datos como obras integrales; por lo tanto esa obra va a resultar reproducida cuando se realice, de una manera manual o asistida, que permita su percepción por los sentidos humanos, o cuando se lo realiza por cualquier otra técnica dirigida a permitir su proceso por computadora ( transcripción por vía de impresora o publicaciones en forma de libros o proyectos).
Las particulares formas de comercialización que existe en este tema, hicieron imprescindibles que la reglamentación indicara con precisión y claridad cuando una obra de software o base de datos, además de los efectos de la Ley 11.723, tienen el carácter de inédita o publicada.
Según el nciso "d" del art. 1, se tiene el carácter de "publicada", "cuando se encuentra a disposición del público, por haber sido reproducido en una razonable cantidad de ejemplares, a los cuales se les ha dado distribución comercial, o por haber sido ofrecido a cualquier miembro del público su acceso por cualquier medio de transmisión a distancia con fines de explotación", lo que deja abierta la posibilidad de que en el futuro se pueda acceder a la base de datos o software, ofrecidos comercialmente, por medios distintos a los ya utilizados (22).
El inciso "e" del art. 1, establece que se consideran "inéditas" a "aquellas obras de software o de base de datos, cuyo propietario mantiene en reserva o utiliza para su propio y exclusivo uso, como así también para aquellas obras, cuyo autor no pone a disposición del público en general, sino que la explota mediante la autorización de su uso a través de licencias individuales contratadas directamente con los interesados" (También se incluyen aquellas obras de software de costo e importancia considerables, que se guardan en poder de los derechos-habientes y/o representantes comerciales y que usualmente se negocian por medios de contratos de licencia entre las partes).
El art. 2 del Decreto establece un nuevo mecanismo de la registración, que es distinto al establecido en el art. 57 de la ley 11.723; éste último impone a los editores la obligación de registrar las obras en la Dirección Nacional del Derecho del Autor y depositar tres ejemplares de la misma, dentro de los noventa días de su publicación, fecha que la reglamentación administrativa exige a las obras publicadas. Como vemos esta disposición resultaba de aplicación imposible en algunos casos, como por ej.: a las base de datos de enorme volumen, alojadas en la memoria de grandes computadoras y que tienen como características principales la ampliación y la actualización.
Atento a esta problemática, el decreto establece que al registrar la base de datos, "se depositen amplios extractos de su contenido, junto con una explicación escrita de su estructura y organización, como así también, de sus principales características, de manera que se pueda individualizar su Obra y dar una noción fiel del contenido de la misma" (23).
Tanto la elección de los elemento informativos a depositar y de la forma que los mismos serán expuestos para comunicar la información requerida, corre por cuenta y riesgo del depositante, de modo que si son insuficientes para la adecuada protección sólo a él le cabe responsabilidad.
El art. 3 del Decreto, establece que para que el registro de la obra de software y la base de datos se mantenga inéditas: "el solicitante deberá incluir dentro del sobre lacrado y firmado todas aquellas expresiones de la obra que juzgue convenientes y suficientes para identificar su creación y garantizar la reserva de su información secreta".
También, en estos casos, la responsabilidad por los perjuicios
que pudiera ocasionar tal omisión corre por cuenta del registrante.
El equilibrio entre lo tecnológico y el Derecho es un tema que presenta aristas delicadas, pero indispensables; merece un estudio profundo y multidisciplinario para lograr una protección adecuada por parte del Poder Ejecutivo que proteja los principios constitucionales de las garantías individuales.
Es necesario la apertura de medidas innovativas que permitan superar la naturaleza de inconvenientes, que en otros países se ha convertido en sinónimo de graves preocupaciones.
De lo anteriormente expresado surge, que el ordenamiento vigente (ley 11.723) antes de la publicación del decreto 165/94, que permitía, de alguna manera, una protección a los autores de los programas de computación tenía un carácter relativo, ya que si bien contiene disposiciones de carácter amplio, fue pensado para realidades propias de la época. De esta manera la ley no resultaba lo suficientemente adecuada para brindar un marco legal de protección, y sobre todo por las características propias que presenta una obra de software.
El decreto, si bien, incorpora a nuestro ordenamiento, un conciso pero adecuado conjunto de disposiciones, que hacen más segura y previsible la aplicación del régimen de propiedad intelectual a las obras de ingenio, basadas en soportes tradicionales, sería importante la sanción de un cuerpo normativo independiente de aquél que regula el derecho de autor, lo que permitiría mejorar la protección sobre creaciones informáticas; sin las ataduras resultantes de su inserción forzada en otras leyes, porque produciría la inconveniencia de legislar un tema en la forma que no esta acorde a su naturaleza, lo que demostraría efectos negativos a mediano o largo plazo.
Este marco legal, debe existir dentro de una política de apoyo tecnológico y financiero para acceder al logro de una producción local de software capaz de abastecer una porción importante del mercado interno y poder proyectarse hacia bloques económicos regionales como por ejemplo el Mercosur. Sobre estas consideraciones, es conveniente proponer un régimen de protección legal con los objetivos siguientes:
a)- Superar las limitaciones que surgen de la legislación del derecho de autor y la del decreto; por ejemplo: la creación de un Registro Nacional exclusivamente a ese fin; que se establezcan específicamente que clases de actos constituyen copias no autorizadas (copia doméstica o backup); la aplicación de resarcimiento por daño realizado; establecer plazos de protección menores a los estipulados por la ley 11.723; y cesión de titularidad entre otros aspectos.
b)- Lograr un adecuado equilibrio entre intereses públicos y privados.
c)- Promover la producción local de obras de software, esto se vería facilitado porque el desarrollo de ciertos segmentos de este mercado requiere de inversiones relativamente bajas y en nuestro país se disponen de recursos humanos por excelencia.
De esta manera, las modificaciones propuestas deben realizarse en el espíritu de que este régimen legal deba resultar de una consideración integrada por aspectos jurídicos, tecnológicos y económicos en que ha de aplicarse la legislación nacional.
No obstante, es importante destacar la iniciativa por parte del Poder Ejecutivo en la sanción de normas, en este caso un decreto, que se refieren a la materia y que permiten avizorar una luz de esperanza, en un país que no tiene por costumbre adecuarse a los realidades, y en especial en esta nueva era tecnológica. El primer paso ya fue realizado, un ordenamiento debe proteger el interés de quien ha creado un soporte lógico alentando la creatividad en el promisorio mercado argentino y disolviendo la incertidumbre, en un aspecto que en la segunda mitad del siglo XX, reviste una capital importancia para los Estados.
Reseña
(1) La revolución industrial comenzó en Inglaterra, entre los años 1760 y 1770, destruyó el viejo orden agrario imperante hasta ese momento y significó un notable proceso en cuanto a la explotación de los recursos y a la mecanización de las técnicas productivas.
(2) La revolución tecnológica se apoya en la generación en el tratamiento de la información, a partir de la cual se multiplican geométricamente los grandes descubrimientos científicos. Por su características, esta revolución afecta más a los procesos que a los productos, por lo que impacta en todas las esferas de la actualidad, de la vida de las personas, de la economía y de las intituciones.
(3) Véase el Boletín Oficial Nro. 27.825 de fecha 6/2/94.
(4) Véase Boletín Oficial de fecha 30/89/33 - reglamentada por el Decreto Nro. 41.233 de fecha 3/5/34-. Esta ley reemplazó a la Ley Nro. 7.092 que había sido sancionada en 1910.
(5) Distintas Disposiciones de la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial ( como se denomina en nuestro país a la Oficina de Patentes y Marcas ) - 15/75 y 42/88- excluyeron los sistemas de computación del Régimen de Patentes, salvo cuando se convierten en "procedimientos para operar un proceso industrial". Dicho ordenamiento legal requiere ineludiblemente que la invención produzca un resultado ( el producto que es un elemento material tangible con aplicación industrial), característica que no aparece en los programas de computación.
.(6) En el mundo la mayor parte de los países industrializados tutela al software en el marco del derecho de autor. En ciertos casos se realizaron modificaciones menores en sus leyes como E.E.U.U., Gran Bretaña, Alemania, Australia, República Dominicana, Singapur; mientras que en otros se sancionaron normas particulares como Francia, Japón y España.
(7) El Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ( O.M.P.I.), firmado en Estocolmo en Junio de 1967, dispone en su artículo 2 que por propiedad intelectual se comprenden los derechos relativos a "las obras literarias, artísticas o científicas; a las invenciones en todos los campos de la actividad humana; a los descubrimientos científicos; a los dibujos y modelos industriales; a las marcas de fábricas, de comercio y de servicio, así como a los nombres y denominaciones comerciales; a la protección contra la competencia desleal y a todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, científico, literario y artístico".
(8) Instituidos como quedan expuestos los mencionados derechos en la Constitución Nacional, no fueron reglamentados en los códigos de fondo, sino en leyes especiales: en la de Propiedad Intelectual - ley 11.723; en la de Propiedad Industrial: Ley de Patentes e Invenciones - ley 111 ; de Marcas de Fabrica, de Comercio y Agricultura - ley 3.975 y en la de Modelos y Disenos Industriales - Decreto 6.673/63.
(9) Se estima en la Doctrina que esta ley constituye un ordenamiento positivo muy completo de los derechos que confiere, de su ejercicio y amparo, cuyas disposiciones salientes son las que se refieren a las: 1) Obras protegidas y sus titulares. 2) Obras extranjeras. 3) Colaboración. 4) Discursos, artículos periodísticos, retratos fotográficos, cartas. 5) Edición. 6) Representación. 7) Registro. 8) Penas y medidas preventivas. 9) Procedimiento Civil. 10) Denuncias ante el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual.
(10) C. N. Civ., Sala C; 18/4/74; J.A., 23 - 1974 - 119.
(11) C. N. Civ., Sala C; 21/9/71; J.A., 12 - 1971 - 288.
(12) C. N. Fed., Sala II; 29/12/81; J.A., 5 - 1983 - 218.
(13) Véase CHAVARRI, Angel, "EL DOMINIO EN EL CÓDIGO CIVIL DEL DR. VELEZ SARSFIELD Y EN LA LEY 17711", Revista Jurídica Nº29 Pag 2.
(14) Es producción intelectual amparada toda aquella, que sea el producto de un trabajo de creación, que tenga cierta originalidad, que se distinga de otras por su contenido de hechos, de ideas o de sentimientos y que constituya un producto concreto apto para ser publicado y reproducido.
(15) C.N.Fed. Conten. Adm. Sala III; 7/7/83; J.A., 1984 - IV - 136.
(16) C. N. Civ, Sala B; 26/3/87; J.A., 1988 - II - 6.
(17) MENDHILARZU, Eduardo, "COMENTARIO A LA LEY 11.723" obrante en Adla. 1920-1940, 433.
(18) El art. 172 del Código Penal establece que "Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, créditos, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño".
(19) Véase Millé, Antonio "LA PROTECCION DEL SOFTWARE POR EL DERECHO DE AUTOR", LA LEY, 23/3/1990, EL DERECHO. T.128, Pag. 863.
(20) En base a estos conceptos, se ha negado protección bajo los derechos de autor al código fuente y ello un poco por su carencia de actitud para ser percibido por los sentidos humanos, que lo alejaría de un escrito, imágen, objeto tridimentsional, sonido, etc., y otro poco porque el mismo no ha sido en rigor escrito en cuanto tal por un agente humano.
(21) El rasgo deficitario de esta categoría es el tratamiento electrónico de una gran cantidad de información a través del uso de computadoras y sus programas y la reunión de esos datos con una finalidad especial.-
(22) Cuando se trate de obras de bases de datos que hubieren sido publicadas sobre un ejemplar distribuidos comercialmente ( bases de datos sobre CD-ROM ), el depósito se cumplirá acompañando al registro un ejemplar de aquellos que se distribuyan comercialmente.
(23) Es importante destacar que el decreto reglamentario estableció una interpretación definitiva de cuando una obra de software debe considerarse como publicada.
BIBLIOGRAFÍA
1.- CONSTITUCIÓN NACIONAL.
2.- LEY 11.723.
3.- DECRETO 165/94.
4.- CINQUALBRE, Pedro; "CONSIDERACIONES SOBRE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO INTELECTUAL", E. D. 97/969.
5.- CHALOUPKA, Pedro; "EL DERECHO DE LA INFORMÁTICA", Derechos Intelectuales Pag. 76.
6.- K. V. A.,BITS & CHIPS 1993, CONGRESO NACIONAL DE ESTUDIANTES DE ELECTRICIDAD, ELECTRONICA Y COMPUTACIÓN ( I.E.E.E. ) "TRABAJO: DELITOS INFORMATICOS", AUTOR : CELIN CAMPOS.